Oficio 220-079941 Del 11 de Julio de 2011

Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No. 2011-01-177108, mediante la cual invocando los artículos 23 de la C. P. y,  9, 179 y 19 del C.C.A. solicita que le sean absueltas la inquietudes que a continuación se resumen, tratándose de la fusión de sociedades que requieran autorización previa de la Superintendencia de sociedades y, que ésta después estudiar el asunto haya impartido la autorización respectiva.

 

 

 

PRIMERO:

¿La autorización de la superintendencia de sociedades subsana cualquier vicio que se hubiere presentado en el proceso de fusión, respecto del cumplimiento de lo previsto en los artículos 172 y siguientes del código de comercio?

 

¿En caso afirmativo, cuáles de los posibles vicios que se enuncian se entienden subsanados?

 

1.1. Si el quórum para que la asamblea de accionistas o junta de socios aprobara la fusión no se hubiere cumplido

 

1.2. Si el compromiso de fusión presentado a la asamblea de accionistas o junta de socios no hubiere contenido los requisitos previstos en el artículo 173 del código de comercio.

 

1.3. Que los representantes legales de las sociedades a fusionarse no hubiere  publicado el respectivo aviso en prensa al que hace referencia el artículo 174 del código de comercio o que de haberlo publicado lo hubiere hecho sin el lleno de los requisitos previstos en el mencionado artículo.

 

1.4. Que los acreedores de la sociedad absorbida no hubieren podido exigir suficientes garantías para el pago de sus créditos.

 

SEGUNDO:

En caso de que se hubieren presentado vicios en el cumplimiento de lo previsto en los artículos 172 y siguientes de código de comercio, y a pesar de ellos, la superintendencia de sociedades hubiere autorizado la fusión, ¿qué mecanismos tienen los interesados para impugnar dicha autorización?

 

TERCERO:

Si existieren vicios en el procedimiento y/o en los requisitos previstos en los artículos 172 y siguientes del código de comercio para un proceso de fusión de sociedades, y aún así la supersociedades lo hubiere autorizado, ¿debe el ciudadano primero impugnar el acto administrativo -(Resolución) mediante la cual se emitió fa autorización y posteriormente impugnar el acto mismo de la fusión?

 

3.1 ¿Puede el interesado demandar el acto administrativo emitido por la superintendencia de sociedades autorizando la fusión y simultáneamente demandar también el acto mismo de la fusión?

 

3.2 ¿Debe el interesado impugnar primero la fusión y en caso de que esta se encontrare viciada por el juez, con base acto administrativo impugnar el acto administrativo?

 

En el entendido que el derecho de petición en la formulación de consultas no está dirigido a instruir sobre las acciones legales que los particulares pretendan intentar ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales y mucho menos a calificar la legalidad de las actuaciones que unas u otras les competa examinar, es procedente referirse a los interrogantes propuestos de manera general, advirtiendo que el pronunciamiento que sigue no constituye una decisión de la Entidad, ni compromete su responsabilidad y, que se trata de una mera aproximación a unas pautas abstractas relacionadas con los interrogantes señalados.

 

1. El acto administrativo reglado.

 

La decisión en virtud de la cual se autoriza solemnizar una fusión en los términos de los artículos 172 y siguientes del Código de Comercio, se enmarca en la teoría del acto administrativo en lo que se conoce como la categoría del acto administrativo reglado, según el cual a la autoridad no le asiste ningún margen de discrecionalidad en la definición del asunto, sino que ésta debe autorizar o negar la petición que se someta a su conocimiento, dependiendo de si el administrado acredita o no los requisitos que de manera previa ha previsto  el legislador para su procedencia .

 

En otras palabras, frente a casos como el consultado, la autoridad administrativa solo puede limitarse a verificar que el administrado acredite el cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios exigidos para otorgar la autorización, luego de lo cual solo tiene dos opciones para definir el sentido de su decisión, ya sea impartiendo la autorización para que fusión se solemnice o negando la misma según los elementos que se hayan aportado.

 

Como acto administrativo reglado que es, implica por parte de la autoridad la apertura de una actuación administrativa, gobernada por el debido proceso, mediante la cual se valida el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para la procedencia de la fusión a que haya lugar.

 

2. Control de Legalidad del acto administrativo que autoriza una fusión.

 

En cuanto hace a las cuestiones atinentes al control de legalidad del acto administrativo que autoriza la fusión, es pertinente precisar que sobre el mismo existe el control gubernativo ante la misma administración y, el control jurisdiccional ante las autoridades competentes.

 

a. Control en la vía gubernativa

 

El control en la vía gubernativa se realiza a través de los recursos de reposición y apelación. No obstante en el caso de la Superintendencia de Sociedades no hay recurso de apelación toda vez que los actos de autorización se expiden directamente por el Superintendente de Sociedades, circunstancia que elimina la apelación, por mandato del artículo 50 del C.C.A.

 

b. Control jurisdiccional

 

Aunque no le concierne a la Superintendencia resolver interrogantes que interesan a la competencia de autoridades jurisdiccionales, viene al caso poner de presente que en principio el control de legalidad del acto administrativo corresponde al ejercicio de las acciones contenciosas, previstas en los artículos 84 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, que constituyen los mecanismos judiciales por excelencia instituidos como controles de la actividad administrativa.

 

Obviamente, la estructura del control jurisdiccional de los actos administrativos se fundamenta en la existencia de vicios en su formación o en su perfeccionamiento, derivados de la competencia del acto, de su motivación, del debido proceso, de errores en su confección, Etc;  pero será en cada caso el  demandante el llamado a establecer la estructura de su reclamación y por ende, serán el debate judicial y la decisión que ponga fin al mismo los que determinen el alcance y contundencia de la demanda.

 

En consecuencia, ha de ser claro que los vicios del acto administrativo, de fondo y de forma, son objeto de verificación y control en instancia judicial, sin que le sea dable a esta Oficina anticipar cuáles de los ejemplos que propone en su consulta tengan la entidad suficiente para afectar la estabilidad de un acto en particular que autoriza solemnizar una fusión.

 

Será en cada caso concreto, la autoridad judicial competente quien defina la posibilidad de que el acto en cuestión se mantenga o sea objeto de retiro del mundo jurídico.

 

c. Control de legalidad del acto mismo de fusión

 

En cuanto corresponde a decisión de fusión emanada de los órganos sociales que se plasma en la escritura pública respectiva, es evidente que ésta constituye el nuevo contrato social y, por ende, nuevo marco estatutario de la sociedad resultante de la operación, el cual como tal es susceptible de control de legalidad de manera independiente ante las autoridades jurisdiccionales, según los términos de las previsiones establecidas en los artículos 101 y siguientes del Código de Comercio.

 

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con sujeción los alcances que al efecto determina el artículo 25 del C.C.A.